Indien aangetoond kan worden dat de werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan seksueel grensoverschrijdend gedrag, kan dat leiden tot een ontslag op staande voet of tot ontbinding.
Als de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, is soms de conclusie dat sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag waardoor de werknemer niet in aanmerking komt voor een transitievergoeding, maar soms ook dat het gedrag ‘slechts’ verwijtbaar is waardoor de werknemer wel een transitievergoeding ontvangt.
In het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2022 stond de vraag centraal of het gedrag van de werknemer diende te worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar of slechts als verwijtbaar (ECLI:
De feiten lagen als volgt. De werknemer was vanaf 1989 in dienst bij (de rechtsvoorganger van) Zuyd Hogeschool en vervulde daar de functie van senior docent bewegingsleer. In 2006 en 2010 was de werknemer gewaarschuwd dat er signalen waren dat de fysieke houdingscorrecties tijdens de bewegingslessen vooral bij vrouwelijke studenten tot onduidelijkheid leidden.
In 2006 was hem opgedragen te onderzoeken welke didactische of methodische wijzigingen aangebracht konden worden in zijn lesmethode. In 2010 werd hem elke vorm van fysiek contact tijdens de bewegingslessen verboden. In 2017 legde de werknemer tijdens een les zijn hand op de billen van een studente of gaf een tik op haar billen. Voorts gaf de werknemer in de laatste les voor de zomervakantie van 2017 een massageles.
De werknemer koos (tweemaal) een studente uit om met haar voor te doen hoe de studenten elkaar moesten masseren. Tijdens de massage werden bij deze studente verschillende spiergroepen gemasseerd waaronder de billen, de borst(spieren) en de benen tot en met de liezen. Ontspanningslessen vormden onderdeel van het curriculum van de opleiding en de hogeschool wist dat deze ontspanningslessen ook in de vorm van massagelessen werden gegeven.
Tevens wist de hogeschool dat de werknemer ook na 2010 nog massagelessen gaf. De kantonrechter ontbond de arbeidsovereenkomst van de werknemer wegens verwijtbaar handelen. In de cassatieprocedure draait het om de vraag of de handelwijze van de werknemer ook als ernstig verwijtbaar is te kwalificeren in de rechtsverhouding tot zijn werkgever. In dat geval heeft hij geen recht op de transitievergoeding. Het hof beoordeelde de gedragingen van de werknemer als verwijtbaar, maar niet als ernstig verwijtbaar.
De massage als zodanig was weliswaar in strijd met het verbod tot fysiek contact uit 2010, maar de hogeschool wist dat de werknemer desondanks massagelessen gaf. Dat diende een didactisch doel waarbij in het kader van het vakgebied van de werknemer de grenzen opgezocht werden. Het vergde uiterste sensitiviteit van de werknemer om te voorkomen dat dit fysieke contact omsloeg naar door leerlingen ervaren grensoverschrijdend contact.
De werknemer worstelde daarmee, maar slaagde er kennelijk niet steeds in die precaire scheidslijn te bewaken. Dat leidt niet automatisch tot de kwalificatie dat hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Gelet op de omstandigheden van het geval en in onderlinge samenhang bezien, oordeelde het hof dat de hoge drempel voor toepassing van de uitzonderingsbepaling van artikel 7:673 lid 7 BW niet was gehaald. De werknemer had dus recht op de transitievergoeding. De hogeschool bepleit in het cassatiemiddel dat het hof heeft miskend dat naar huidige maatschappelijke maatstaven seksueel grensoverschrijdend gedrag in een afhankelijkheidsrelatie zoals die van een docent jegens een leerling in beginsel ernstig verwijtbaar handelen oplevert.
De Hoge Raad overweegt dat op het recht van de werknemer op een transitievergoeding enkele uitzonderingen bestaan. Een van deze uitzonderingen doet zich voor als het eindigen of niet-voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Deze uitzonderingsgrond heeft een beperkte reikwijdte en moet terughoudend worden toegepast.
De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Bij de beoordeling of deze uitzonderingsgrond van toepassing is, moeten de omstandigheden van het geval worden betrokken voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid.
Daarmee strookt niet om de rechter ertoe te verplichten tot uitgangspunt te nemen dat een werknemer gezien het gedrag waaraan hij zich schuldig heeft gemaakt een ernstig verwijt treft.
De bepleite vuistregel zou ook onvoldoende recht doen aan de verantwoordelijkheid van een werkgever om grensoverschrijdend gedrag in zijn organisatie zo veel mogelijk te voorkomen en bij signalen van grensoverschrijdend gedrag daartegen op te treden. De Hoge Raad voelt dus niet veel voor de voorgestelde vuistregel en verwerpt het cassatieberoep.
