IJzeren proeftijd – start werkzaamheden bepalend, niet datum contract (bron: SV)

Wat is de situatie?
De werkgever en de werknemer zijn op 20 september 2019 overeengekomen dat de werknemer per 1 november 2019 voor onbepaalde tijd in dienst zal treden. In de arbeidsovereenkomst is een proeftijd van twee maanden opgenomen. Op 20 december 2019 heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer met onmiddellijke ingang beëindigd. Per e-mail van diezelfde dag heeft de werkgever aan werknemer het volgende geschreven:

“(…) In vervolg op ons gesprek zojuist bevestig ik je hierbij dat gebruik wordt gemaakt van je proeftijdbeding en daarmee je dienstbetrekking (…) per vandaag tot een einde komt.”

De werknemer heeft in zijn e-mail van 23 december 2019 tegen het ontslag geprotesteerd. Hij schrijft onder meer het volgende:

“Verbazing over de gang van zaken afgelopen vrijdag als ook over onderstaande mail voert bij mij nog steeds de boventoon. Daarbij merk ik op dat het proeftijd-ontslag vernietigbaar is en daar doe ik dan ook hierbij een beroep op. Ter nadere toelichting hierop het volgende:

De in de arbeidsovereenkomst bepaalde proeftijd behelst twee maanden. De proeftijd is echter ingegaan op 10 oktober 2019. Je hebt mij op die dag namelijk per whatsapp gevraagd om mee te werken aan een duo presentatie voor het Siemens team in Leuven. Ik heb gewerkt aan deze presentatie, de presentatie met jou besproken en wij zijn vervolgens samen afgereisd naar Leuven om de presentatie te geven.

Ook heb je mij op 10 oktober 2019 de juridische documenten (…) gemaild en mij gevraagd om deze te analyseren en zodra mijn analyse gereed was dit met je te bespreken. We hebben de documenten ruim voor mijn formele indiensttreding inhoudelijk besproken. Daarnaast heb ik ook het kantoor enkele malen bezocht om zaken met je te bespreken en om aan een team-event mee te doen.

(…) Het is vaste jurisprudentie dat de proeftijd gaat lopen op het moment dat de werkzaamheden aanvangen en niet op de startdatum van de arbeidsovereenkomst. De welbekende ijzeren proeftijd. Consequentie is dat het gedane proeftijd ontslag hierbij is vernietigd wegens strijd met de wet (…)”

De werkgever heeft hierop per e-mail van 24 december 2019 als volgt op gereageerd:

“(…) Je ontslag is aangezegd per afgelopen vrijdag (20 december jl.) en daarmee valt deze ruimschoots binnen de overeengekomen proeftijd van twee (2) maanden. Ik kan mij in het geheel niet vinden in jouw vooronderstelling dat het ontslag vernietigbaar is noch dat het ontslag geen rechtsgevolg zou hebben. Ik blijf dan ook bij het besluit om het dienstverband per 20 december jl. te beëindigen.”

Naar de rechter
De werknemer is per 17 februari 2020 elders in dienst getreden. De werknemer heeft de kantonrechter verzocht voor recht te verklaren dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst op 20 december 2019 niet rechtsgeldig is en te bepalen dat de werkgever aan de werknemer een billijke vergoeding van € 350.000 en een gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 5.401,23 is verschuldigd.

De werknemer legt aan zijn verzoek ten grondslag dat sprake is van een opzegging in strijd met artikel 7:671 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) doordat is opgezegd buiten de proeftijd. De man is al voor de overeengekomen indiensttredingsdatum aangevangen met het verrichten van de bedongen arbeid. Hierdoor is de proeftijd ook eerder aangevangen. Op 20 december 2019 kon de werkgever geen beroep meer doen op het proeftijdbeding zodat de opzegging niet rechtsgeldig is. De werknemer heeft recht op een billijke vergoeding en daarnaast recht op een vergoeding wegens onregelmatige opzegging.

Rechtsgeldige opzegging?
Partijen twisten over de vraag of de werkgever op 20 december 2019 de arbeidsovereenkomst binnen de proeftijd en dus rechtsgeldig heeft opgezegd. Tijdens de proeftijd gelden niet de regels van ontslagbescherming, maar daar tegenover staan strikt toe te passen formele geldigheidsvereisten, waaronder een wettelijk voorgeschreven maximumtermijn. Gelet op de formele geldigheidsvereisten heeft de proeftijd het karakter van een ‘ijzeren proeftijd‘. Aangenomen moet worden dat een proeftijd begint te lopen zodra de werknemer feitelijk aanvangt met het verrichten van werkzaamheden ter uitvoering van de bedongen arbeid, waardoor de werkgever de gelegenheid wordt geboden zich een beeld te vormen van de kwaliteit van de werknemer. Dit geldt ook indien een latere ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst en een daarin opgenomen proeftijdbeding is afgesproken.

Startdatum werkzaamheden?
Beoordeeld moet worden of  de werknemer al voor de overeengekomen startdatum werkzaamheden in het kader van de bedongen arbeid heeft verricht, waardoor de proeftijd eerder is aangevangen. Volgens de kantonrechter is dat het geval. Het verzoek aan de aanstaande werknemer om op 7 oktober 2019 te werken aan een presentatie voor een bijeenkomst op 25 oktober 2019 is in redelijkheid op te vatten als een opdracht tot het verrichten van werkzaamheden in het kader van de bedongen arbeid. De werkgever heeft weersproken dat deze werkzaamheden behoren tot de bedongen arbeid, maar hij heeft deze betwisting onvoldoende concreet gemotiveerd.

Het betoog van de werkgever dat hij de werknemer geen opdracht heeft gegeven voor de werkzaamheden, omdat hij de werknemer slechts heeft gevraagd en het hem vrij stond om te weigeren, wordt verworpen. Uit door de werknemer overgelegde stukken kan volgens de kantonrechter worden afgeleid dat de werknemer daadwerkelijk voorbereidende werkzaamheden heeft verricht. Het standpunt van de werkgever dat geen loon is betaald en dat daarom geen sprake is van het verrichten van de bedongen arbeid, wordt niet gevolgd. Het gaat erom of de werkzaamheden feitelijk zijn aangevangen. Daarvoor is niet bepalend of hier loonbetaling tegenover staat.

De conclusie is dat de werkgever onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat de man al voor de startdatum is aangevangen met het verrichten van werkzaamheden in het kader van de bedongen arbeid.

Al voor 1 november
De feitelijke werkzaamheden in het kader van de bedongen arbeid zijn al voor 1 november 2019 aangevangen en de proeftijd ook. Het is voor de kantonrechter niet mogelijk het exacte aanvangsmoment vast te stellen. Duidelijk is wel dat dit moment ligt voor 20 oktober 2019. Dit betekent dat het ontslag op 20 december 2019 buiten de proeftijd heeft plaatsgevonden en dus niet rechtsgeldig is.

Billijke vergoeding
Volgens de kantonrechter blijft de inkomensschade van de werknemer als gevolg van het verwijtbaar handelen van de werkgever beperkt. De kantonrechter acht het redelijk om aan hem een billijke vergoeding toe te kennen van € 5.000 bruto.

Gefixeerde schadevergoeding
Omdat hiervoor is geoordeeld dat niet rechtsgeldig is opgezegd, heeft de werknemer recht op de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:672 lid 11 BW. De gefixeerde schadevergoeding is gelijk aan het loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij reguliere opzegging had behoren voort te duren. De opzegtermijn voor de werkgever bedraagt een maand. Het door de werknemer verzochte bedrag aan gefixeerde schadevergoeding van € 5.401,23 bruto is als zodanig door de werkgever niet betwist, zodat dit bedrag zal worden toegewezen.

ECLI:NL:RBROT:2020:9039

Bron: (SV salarisvanmorgen.nl)