Zieke buitenlandse werknemer mag in thuisland worden onderzocht (bron: PW)

Wie ziek is, moet meewerken aan zijn re-integratie. Maar wat als de werknemer in het buitenland verblijft? Een Poolse werknemer die in zijn thuisland ziek wordt, moet van zijn werkgever terug naar Nederland reizen om zich te laten onderzoeken door een bedrijfsarts. Dat is echter in strijd met de Europese regelgeving. Hoewel de werknemer het grootste deel van het jaar in Nederland is, woont hij in Polen. Met zijn werkgever is hij overeengekomen dat hij elk jaar negen en een halve maand in Nederland werkt en twee en een halve maand in zijn thuisland verblijft. In de zomer van 2017 wordt hij tijdens zijn vakantie in Polen ziek. Door een ontsteking aan de aderen in zijn been is reizen te pijnlijk. De Poolse Rijksdienst voor Sociale Zekerheid (Zak?ad Ubezpiecze? Spo?ecznych,oftewel ZUS) geeft aan dat de werknemer arbeidsongeschikt is.

Bedrijfsarts
Ruim drie maanden later is de werknemer nog altijd in Polen. De werkgever wil een aanvang maken met de re-integratie en schakelt de bedrijfsarts in. Deze nodigt de werknemer uit om begin december 2017 op gesprek te komen. De werknemer voelt zich niet in staat om naar Nederland af te reizen en stuurt medische documenten om dat te staven. De werkgever wil echter dat een Nederlandse bedrijfsarts de diagnose stelt en dreigt met een loonstop wanneer de werknemer niet naar Nederland komt. Hoewel de werknemer meerdere keren formulieren van de Poolse Rijksdienst stuurt waaruit blijkt dat hij zeker tot april bedlegerig is en niet kan werken, voegt de werkgever in januari 2018 de daad bij het woord: de loonbetaling wordt gestaakt.

Deskundigenoordeel UWV
Omdat de man niet naar Nederland komt, stelt de bedrijfsarts de diagnose op basis van de medische documenten die de werknemer heeft opgestuurd. De bedrijfsarts is van oordeel dat reizen weliswaar ongemakkelijk en pijnlijk zal zijn, maar niet onmogelijk. De werkgever heeft al aangeboden om de kosten voor de vlucht te betalen. Wanneer de werknemer ook in juni 2018 nog niet naar Nederland komt, geeft het UWV een deskundigenoordeel af waarin staat dat de werknemer onvoldoende meewerkt aan zijn eigen re-integratie. De verzekeringsarts van het UWV is het eens met de bedrijfsarts: de werknemer kan reizen. Half juli wordt de man, nog steeds in Polen, geopereerd aan zijn been. In 2019 geeft het UWV opnieuw een deskundigenoordeel over de werknemer. Nu concludeert de uitkeringsinstantie dat de werknemer wel degelijk aan zijn re-integratie-inspanningen heeft voldaan.

Voor de rechter
Het komt niet meer goed tussen de werkgever en de werknemer en de kwestie vindt dan ook zijn weg naar de rechtszaal. De werkgever vraagt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden zonder rekening te houden met een opzegtermijn en zonder toekenning van de wettelijke transitievergoeding. De reden is dat de werknemer zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen, aldus de werknemer. De werknemer op zijn beurt vraagt de kantonrechter de werkgever te veroordelen tot het betalen van het achterstallig loon sinds januari 2018, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50 procent. De kantonrechter oordeelt in het voordeel van de werkgever. De werknemer staat dus met lege handen: geen baan, geen achterstallig loon en ook geen transitievergoeding. Wat hij wel krijgt is de rekening voor de proceskosten van zijn werkgever.

Hoger beroep
De werknemer tekent beroep aan. Hij vraagt geen herstel van de arbeidsovereenkomst, maar wil in plaats daarvan een billijke vergoeding van € 99.500. En hij wil dat dit keer zijn oude baas opdraait voor de proceskosten. En dan blijkt dat de aanhouder wint. Het hof stelt de werknemer in het gelijk. De reden dat de werknemer naar Nederland moest komen, was om door de bedrijfsarts te laten vaststellen of hij kon re-integreren. Europese regelgeving zegt echter dat het geneeskundig onderzoek moet plaatsvinden in de woon- of verblijfplaats van de werknemer. In dit geval is dat Polen. Dit onderzoek moet wel voldoen aan de eisen die aan dergelijk onderzoek worden gesteld in het land waar hij werkt. 

Het verzuimbedrijf van de werkgever had daarom de Poolse Rijksdienst voor Sociale Zekerheid (ZUS) moeten laten weten dat het behoefte had aan een aan een volledig ingevulde Functie Mogelijkheden Lijst (FML). Hiermee had een arbeidsdeskundige vervolgens bij de werkgever in Nederland kunnen onderzoeken of er voor de werknemer mogelijkheden waren om te re-integreren in zijn eigen functie of dat de oplossing moest worden gezocht in aangepaste arbeid (of in het tweede spoor). In plaats daarvan werd de terugreis van de werknemer een doel op zich. Het hof acht van minder belang of de werknemer al dan niet op medische gronden in staat was om naar Nederland te reizen, omdat er in Polen geen enkel onderzoek heeft plaatsgevonden naar de vraag of hij überhaupt in staat was tot re-integratie. Dat de re-integratie niet van de grond is gekomen, ligt dus aan de werkgever.

Verstoorde arbeidsverhoudingen
Ondertussen zijn de verhoudingen flink verstoord. De werkgever heeft bedrijfsrecherche ingeschakeld om te bewijzen dat de werknemer kan werken. De werknemer heeft zich op zijn beurt in weinig diplomatieke termen uitgelaten over zijn werkgever. Dit alles is volgens het hof terug te leiden op de verkeerde insteek van het verzuimbedrijf om een terugreis naar Nederland te forceren. De werkgever heeft vervolgens niet zijn best gedaan om de verhoudingen te herstellen. Het hof kan daarom niet concluderen dat deze arbeidsverhoudingen duurzaam waren verstoord, en dat is een voorwaarde voor ontbinding.

Billijke vergoeding
De arbeidsovereenkomst had daarom noch op basis van de e-grond (ernstig verwijtbaar handelen of nalaten) noch op basis van de g-grond (verstoorde arbeidsverhoudingen) mogen worden ontbonden. De werknemer heeft daarom recht op een billijke vergoeding. De werknemer had gevraagd om € 99.500. Dat vertegenwoordigt ongeveer drie jaar salarissen en dat is ongeveer waarop hij recht meent te hebben vanaf de loonstop. De billijke vergoeding is echter niet bedoeld om alsnog loon over het verleden te ontvangen. Daarvoor zijn andere procedures. Bovendien is de werknemer volgens zijn advocaat nog steeds arbeidsongeschikt. Dat houdt in dat zijn arbeidsongeschiktheid de grens van 104 weken heeft overschreden. De werknemer zou dus ook geen recht meer hebben op loonbetaling wanneer zijn arbeidsovereenkomst wel was hersteld. De werknemer zou in dat geval een slapend dienstverband hebben gehad. Een slapend dienstverband kan worden beëindigd met toekenning van de transitievergoeding.

Dat neemt het hof als basis voor de berekening van de billijke vergoeding. Uitgaande van een bruto maandloon van € 2.773,- inclusief vakantiebijslag en een berekening tot omstreeks augustus 2019, komt het hof uit op een transitievergoeding van (afgerond) € 6.000,- bruto. Maar het gaat bij een billijke vergoeding niet alleen om de waarde die de arbeidsovereenkomst vertegenwoordigt (de schade). Het moet de werkgever die zijn werknemer onterecht ontslagen heeft ook een beetje pijn doen. Omdat de werkgever de re-integratie verkeerd heeft aangepakt, bepaalt het hof de billijke vergoeding daarom op € 10.000,- bruto (bron: PW).

ECLI:NL:GHSHE:2014:451